Fråga juristerna: "Hur fungerar ett offtake-avtal?"

Detta är ett betalt samarbete ihop med våra vänner på Cirio Advokatbyrå. Läs mer om det i faktarutan under artikeln.

Fråga:

Många impact-bolag vill sätta så kallade offtake-avtal, där man så att säga “säljer skinnet innan man skjutit björnen”. Detta för att kunna få finansiering från banken eller säkra riskkapital. Så hur fungerar det och vad ska man tänka på när man skriver ett sådant avtal?

Juristerna svarar:

Vad är ett offtake-avtal? Svaret kan bero på kontext men i denna artikel är offtake-avtalet det avtal som reglerar impact-bolagets försäljning av framtida produkter, som ännu inte har börjat produceras eller levereras, till kund (offtakern).

Offtake-avtalet ska hjälpa bolaget att lyfta – take-off. Vad är gravitationen som håller bolaget nere? Kombinationen av (i) behov av finansiering för att möjliggöra investeringar för produktion och (ii) bristande möjlighet att ställa säkerhet för återbetalning av lån samt räntor. Offtake-avtalet löser detta genom att i möjlig mån garantera bolaget ett framtida intäktsflöde, vilket kan göra finansiären villig att ge kredit.

I själva verket är offtake-avtalet ofta inte ett enda avtal, utan det kan utvecklas över tid. Ofta börjar parterna med en avsiktsförklaring, vilken sedan över tid kan konkretiseras i takt med att fler faktorer blir kända för parterna.

Vilka är de viktigaste sakerna att reglera i ett offtake-avtal?

Vi kan svara på det, men för att det svaret ska bli meningsfullt är det viktigt att först ta ett bredare perspektiv. Offtake-avtalet skrivs mellan två parter men skrivs också med finansiären – till exempel banken – i åtanke. Avtalet är lite paradoxalt. Alla tre vill genom avtalet i olika avseenden skapa sig förutsägbarhet:

• För återbetalning av lån samt ränta (finansiären)
• För täckning av investeringskostnader och marginal på framtida försäljning (impact-bolaget)
• För säkerställande av leverans av produkt vid en viss tidpunkt och/eller till ett marknadsmässigt pris (offtakern)

‍

Samtidigt är grundproblemet oförutsägbarhet. Det är omöjligt att förutse exakt vad investeringskostnaden kommer att bli, hur lång tid det kommer att ta att möjliggöra leverans av en ännu inte producerad produkt, vad ett eventuellt marknadspris kommer att vara när produkten är klar för leverans och så vidare. Avtalet kan inte förändra detta grundproblem. Det avtalet kan göra är att:

• Skapa incitament för parterna som bidrar till att projektet lyckas, samt
• Fördela riskerna kopplade till alla de osäkra faktorerna (kostnad, tid etc).

‍

Här är det lätt att gå fel. Om någon av parterna, vilket tyvärr inte är ovanligt, bara fokuserar på riskfördelning och försöker övervältra så mycket som möjligt av risken på motparten, undermineras lätt avtalets incitamentfunktion, vilket gör att projektet riskerar att misslyckas.

Ett enkelt exempel: Om risker för kostnader och förseningar i hög grad läggs på impact-bolaget, kan situationen leda till att risken antingen förskjuts till den eller de entreprenörer som ska bygga en anläggning eller liknande, till exempel genom att kräva fast pris med förseningsviten, eller att projektet aldrig blir av.

Eftersom inte heller entreprenören kan göra något åt grundproblemet kommer denne i sin tur att försöka undvika riskerna, och alla de välkända problemen i entreprenadkontrakt med tvister om förändringsarbeten, överskridna budgetar och så vidare riskerar att dyka upp.

Detta kommer i sin tur att drabba projektet i stort och därmed alla inblandade parter. Det som, i det här exemplet, från en parts perspektiv ansågs var ett kontrakt med låg risk, visar sig i praktiken ha bidragit till att öka precis den risk man har försökt undvika. (fortsättning under bilden)

Så vilka är de viktigaste sakerna att reglera i ett offtake-avtal?

Med perspektivet ovan i åtanke är det kanske inte förvånande några av de viktigaste sakerna att reglera i avtalet är:

• Specifikation av produkt som ska levereras
• Åtaganden om volym
• Villkor för leverans och avrop
• Mekanism/er för prissättning av produkten över tid (se mer nedan)
• Betalningsvillkor
• Fördelning av immateriella rättigheter till produkten
• Hantering av förändrade förutsättningar under avtalstiden
• Garantier och garantibrott (som ofta kopplas till friskrivningar och försäkring)
• Avtalstid och uppsägning, t.ex. vid uteliven eller felaktig leverans, uteblivet köp osv.
• Lagval och tvistlösningsmekanismer

‍

Det går att skriva en egen artikel om var och en av dessa punkter. Det finns inte ett sätt att reglera var och en av punkterna. Det viktiga att komma ihåg är att de alla ingår i ett system av mekanismer för att hantera grundproblematiken med oförutsebarhet och vardera parts behov av förutsebarhet, trots att det är omöjligt att nå full förutsebarhet. Det är systemet av mekanismer som ska skapa rätt incitament och en rimlig riskfördelning som inte underminerar incitamenten att lyckas.

Vilka är de möjliga mekanismerna för prissättning av produkten?

Det finns en mängd olika mekanismer och det är viktigt att komma ihåg att det inte finns någon mekanism som är bättre än någon annan, eftersom den mekanism som är mest lämplig alltid beror på förutsättningarna i det enskilda projektet. Dessutom går olika mekanismer att kombinera med varandra. Här är några exempel:

• Fast pris: offtakern betalar ett på förhand överenskommet fast pris för den framtida produkten.
• Take-or-pay: offtakern åtar sig att betala för vissa volymer av produkter, oavsett om offtakern faktiskt tar emot produkten eller inte.
• Cost plus: offtakern betalar för vad det faktiskt kostar att producera produkten, plus en marginal.
• Marknadspris: offtakern betalar ett i avtalet definierat marknadspris vid tidpunkten för köp.
• Indexerat pris: offtakern betalar ett på förhand överenskommet fast pris, som dock justeras upp eller ner kopplat till en eller flera index som knyter an till förändrade kostnader (till exempel för arbete, energi och insatsvaror).
• Golv- och takpris: priset sätts till ett spann med golv och tak, där det slutliga priset sätts genom en beräkningsmekanism som t.ex. kan knyta an till index enligt ovan.

‍

Finns det alternativa sätt att tänka kring offtake-avtal?

Ja. De flesta offtake-avtal är så kallade transaktionella kontrakt, som fokuserar mycket på själva affären (transaktionen), som i slutändan hanterar risk genom att utkräva ansvar och där parterna inte har någon egentlig kontraktuell skyldighet att se till varandras intressen.

I situationer där det finns många osäkra faktorer som det per definition gör i offtake-avtal är det ofta lämpligare med avtal som kombinerar fokus på parternas relation och helhetsbild i projektet med balans av risk, gemensamma mål med projektet, skäligt och lojalt agerande för att hålla eventuell friktion nere och för att gemensamt kunna hantera de oförutsedda händelser som helt förutsebart kommer att uppstå.

Denna kontraktsform kallas för relationsbaserat kontrakt och har blivit allt vanligare för olika typer av kund-leverantörsrelationer. Är du intresserad av att läsa mer om det så har en av oss (David) skrivit en artikel om det i Harvard Business Review.

Lycka till – och hör av dig om vi kan hjälpa dig på något sätt!

/David Frydlinger och Cecilia Rossing, Cirio Advokatbyrå